portal.lavoropa.it

ï»¿ Fatto Diritto P.Q.M

Cassazione Civile, Sez. Unite, 26 maggio 2004, n. 10183


LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                    
SEZIONE UNITE CIVILI                         
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                            
Dott.     Vito                GIUSTINIANI        -  Primo  Presidente
f.f. -                                                               
Dott.     Angelo              GRIECO                -  Presidente  di
sezione -                                                            
Dott.     Enrico              PAPA               - Consigliere -     
Dott.     Antonino            ELEFANTE           - Consigliere -     
Dott.     Giandonato          NAPOLETANO         - Consigliere -     
Dott.     Michele             VARRONE            - Consigliere -     
Dott.     Fabrizio            MIANI CANEVARI     - Consigliere -     
Dott.     Maria Gabriella     LUCCIOLI           - Consigliere -     
Dott.     Stefanomaria        EVANGELISTA        - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente                                           
ORDINANZA                              
sul ricorso proposto da:                                             
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro  pro
-  tempore,  domiciliato  in  ROMA  VIA  DEI  PORTOGHESI  12,  presso
l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e  difende  ope
legis;                                                               
- ricorrente -
contro                                
CONFORTI ROSSELLA;                                                   
- intimato -
per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al  giudizio
pendente n. 251494/02 del Tribunale di ROMA;                         
udita la relazione della causa svolta nella camera  di  consiglio  il
11/03/04 dal Consigliere Dott. Stefanomaria EVANGELISTA;             
lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott.
Antonio Martone, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte  di
Cassazione in camera di consiglio,  dichiarino,  in  via  principale,
inammissibile il ricorso e, in via subordinata, la giurisdizione  del
giudice amministrativo con le conseguenze di legge.

Inizio documento

Fatto

Con provvedimento del Direttore generale degli affari generali e del personale del Ministero dell'Economia e delle finanze, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, quarta serie speciale, dell'8 luglio 1997, Ã¨ stato bandito un concorso per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di centosessantatre posti di dirigente.
I requisiti per la partecipazione al concorso sono stati indicati nel possesso del diploma di laurea e nell'attivitÃ di servizio svolta nella carriera direttiva per un periodo non inferiore a nove anni.
La sig.ra Rossella Conforti ha partecipato al concorso e, giudicata idonea, Ã¨ stata collocata, col punteggio di 20,10, al 201Â° posto della graduatoria.
La stessa, lamentando l'attribuzione di un punteggio inferiore a quello spettantele, per non essere stati valutati taluni titoli di servizio, ha impugnato il provvedimento di approvazione della graduatoria suddetta (D.M. 11 dicembre 2001, pubblicato nel Boll. Uff. del Ministero il 26 gennaio 2002) con due distinti ricorsi di identico contenuto, l'uno al giudice ordinario del lavoro, l'altro al Tribunale amministrativo regionale.
Ha, in particolare, formulato conclusioni di merito intese ad ottenere l'accertamento del suo diritto ad essere inserita nella graduatoria in posizione utile per l'attribuzione di uno dei posti messi a concorso; in via cautelare, ha chiesto al giudice ordinario la pronuncia di provvedimenti urgenti ex art. 700, di contenuto idoneo ad assicurare provvisoriamente tale diritto, ed al giudice amministrativo la sospensione del provvedimento impugnato.
In riferimento a questa vicenda, il Ministero intimato ha proposto istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, sollecitando la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Procuratore generale presso questa Corte ha, in via principale, concluso per la declaratoria di inammissibilitÃ del ricorso, siccome proposto in relazione ad un procedimento di natura cautelare. Subordinatamente, per l'eventualitÃ che il ricorso possa essere ritenuto riferibile anche al giudizio di merito pendente davanti al giudico amministrativo, ha chiesto dichiararsi la giurisdizione di quest'ultimo, trattandosi di procedura concorsuale per l'attribuzione di qualifica appartenente ad area contrattuale diversa da quella di provenienza dei candidati.
L'intimata non ha spiegato attivitÃ difensiva, ancorchÃ© ritualmente raggiunta dalla notificazione del ricorso.

Inizio documento

Diritto

La circostanza della contemporanea pendenza di due procedimenti (rispettivamente davanti al giudice amministrativo ed a quello ordinario) non esclude l'ammissibilitÃ dell'unico regolamento proposto.
Non puÃ², infatti, utilmente richiamarsi l'orientamento giurisprudenziale per cui Ã¨ inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione proposto con unico atto relativamente a processi formalmente e sostanzialmente distinti, poichÃ©, nella specie, come si Ã¨ sottolineato nella parte narrativa, le controversie pendenti davanti ai due diversi giudici sono assolutamente identiche, per soggetti, petitum e causa petendi; si tratta, cioÃ¨, della ima causa, sicchÃ© opera il costante temperamento che la giurisprudenza delle Sezioni unite ha apportato al suddetto orientamento, escludendone i presupposti allorchÃ© sussista una tale identitÃ di parti e di questioni (cfr. Cass., sez. un., 27 aprile 1991, n. 4665; Id., 30 dicembre 1991, n. 14019; Id., 26 aprile 1995, n. 4628; Id., 2 dicembre 1996, n. 10729).
Non possono essere condivise le conclusioni formulate in via principale dal Procuratore generale, poichÃ©, come, anche a tale riguardo, si Ã¨ giÃ riferito in narrativa, il ricorso proposto davanti al giudice ordinario, ancorchÃ© intitolato Â«Ricorso ex art. 700 c.p.c.Â», enuncia esplicitamente il suo duplice oggetto, ossia la postulazione della cautela innominata e l'accertamento ordinario, ex art. 414 cod. proc. civ., in ordine alle conclusioni di merito: e ciÃ² in modo del tutto valido perchÃ©, pur non essendo espressamente prevista dalla legge la contestuale proponibilitÃ , con unico atto, di entrambe queste domande, essa Ã¨ da ritenere ammissibile in quanto dÃ luogo ad una situazione analoga a quella determinata da una richiesta di provvedimento di urgenza proposta nel corso del giudizio di merito a norma dell'art. 701 cod. proc. civ. (Cass. 12 giugno 1982, n. 3589).
Ben vero, il giudice adito non ha emesso il decreto di fissazione dell'udienza di discussione di cui all'art. 420 cod. proc. civ. ai sensi dell'art. 415, secondo comma, stesso codice, provvedimento che, infatti, non risulta nÃ© in calce al ricorso, nÃ© aliunde dagli atti di causa ritualmente prodotti nel giudizio davanti a questa Corte; nÃ© con tale provvedimento Ã¨ confondibile quello che il detto giudice ha emesso al fine della comparizione delle parti per l'esame dell'istanza cautelare e che Ã¨ il solo presente in calce al ricorso, oltre che notificato all'Amministrazione convenuta.
Tanto, perÃ², non esclude l'attualitÃ della pendenza del giudizio di merito introdotto con le suindicate modalitÃ , poichÃ©, a seguito dell'intervento di queste Sezioni unite con sentenza 16 aprile 1992, n. 4676, pronunciata in sede di risoluzione di contrasto di giurisprudenza, costituisce ormai jus receptum che, nel rito del lavoro, ai fini della pendenza della lite Ã¨ sufficiente il deposito del ricorso presso la cancelleria del giudice adito, senza necessitÃ della successiva notificazione del ricorso stesso e del pedissequo decreto di fissazione dell'udienza di discussione di cui all'art. 420.
L'istanza di regolamento puÃ² dunque ritenersi proposta ritualmente in relazione ad entrambi i suindicati procedimenti, con conseguente ammissibilitÃ dell'esame della questione di giurisdizione con essa proposta.
Ãˆ avviso della Corte che tale esame debba concludersi con la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.
Individuato nell'art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001 il principio generale dell'attribuzione al giudice ordinario delle controversie inerenti ai rapporti di lavoro contrattualizzati con le amministrazioni pubbliche, in tutte le loro fasi, dalla costituzione all'estinzione, e considerate attinenti alla fase di esecuzione di tali rapporti le procedure selettive finalizzate alla mobilitÃ verticale dei dipendenti, la giurisprudenza delle Sezioni unite, si era, originariamente, orientata nel senso che a tale attribuzione non si sottraesse la materia dei cosiddetti concorsi per l'accesso alla qualifica superiore.
CiÃ² sia in quanto la lettera del comma quarto della norma appena citata riserva al G.A. le sole controversie relative alle procedure concorsuali per Â«l'assunzioneÂ», vale a dire per la costituzione di nuovi rapporti di lavoro, sia in quanto, nel sistema di riparto tra competenza per l'emissione di atti amministrativi e competenza per il compimento di atti adottati con la capacitÃ e i poteri del datore di lavoro delineato dal citato d. lgs. n. 165 del 2001 (art. 2 e 5, in particolare), detti concorsi costituiscono atti di gestione del lavoro privatizzato, espressione dell'autonomia organizzativa del datore di lavoro e non di potestÃ pubblicistica (cfr., fra le altre conformi, Cass, sez. un., 10 dicembre 2001, n. 15602; Id., 27 febbraio 2002, n. 2954; Id., 12 marzo 2003, n. 3658).
Dovevano, peraltro, ritenersi escluse dal novero dei concorsi interni le procedure concorsuali miste, ossia aperte sia ad aspiranti esterni sia a coloro che fossero giÃ dipendenti pubblici (eventualmente con una quota di riserva in favore di questi ultimi), posto che la partecipazione, anche preferenziale, di interni non toglie che concettualmente si tratti di una procedura unitaria aperta all'esterno: ciÃ² anche in consonanza con l'avviso espresso dalla Corte Costituzionale con l'ordinanza 4 gennaio 2001, n. 2, improntata al rilievo dell'esclusione della sussistenza di un tertium genus di procedure concorsuali, oltre a quelle esterne ed interne, sicchÃ© la stessa ratio di concentrazione che Ã¨ alla base della scelta legislativa in punto di riparto ex art. 63 d. lgs. n. 165 del 2001 finiva per opporsi alla dislocazione della medesima vicenda selettiva innanzi a due diverse giurisdizioni a seconda della condizione degli attori.
In sostanza la ratio decidendi della richiamata decisione della Corte Costituzionale si compendiava nella considerazione che, quante volte la procedura concorsuale fosse tale da potere determinare l'inserimento nella pianta organica di soggetti che non fossero giÃ dipendenti, altrettante volte si configurava una procedura concorsuale per l'assunzione, ai sensi della citata norma di previsione della giurisdizione amministrativa.
L'opzione ermeneutica sull'effettiva portata di questa norma di previsione non collideva col modello di riparto della giurisdizione configurato, in materia di procedure selettive, dalla ricordata giurisprudenza delle S.U., in quanto compatibile con una nozione di Â«assunzioneÂ» commisurata non al posto da coprire, ma all'inserimento di un nuovo soggetto nell'ambito dell'organizzazione dell'amministrazione procedente.
In altre parole, non essendo ragionevole immaginare, di fronte all'unitÃ della procedura selettiva, giurisdizioni diverse a seconda della qualitÃ (interni: a.g.o.; esterni: a.g.a) dei partecipanti, il momento di collegamento della fattispecie del concorso misto alla giurisdizione amministrativa era costituito dal possibile ingresso nei ruoli della p.a. di personale che non fosse giÃ dipendente.
In quest'ordine di idee, la questione di giurisdizione era da risolvere tutta ed unicamente in base al bando, nel senso che le controversie relative ad un concorso bandito per soli interni sarebbero state devolute alla giurisdizione ordinaria, mentre sarebbero state devolute alla giurisdizione amministrativa quelle relative a concorsi banditi, ad un tempo, per interni ed esterni o, a fortiori, per soli esterni.
SennonchÃ©, una nutrita giurisprudenza costituzionale, sia precedente che successiva alla privatizzazione del pubblico impiego, aveva ripetutamente avvertito che le progressioni dei lavoratori verso posizioni di lavoro piÃ¹ elevate, in un sistema come quello oggi in vigore, che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti, devono essere esse stesse attuate mediante un selettivo accertamento delle attitudini, realizzato, coerentemente con la prospettiva imposta dall'art. 97 Cost., col sistema del pubblico concorso: il che esclude la legittimitÃ di selezioni riservate esclusivamente al personale giÃ dipendente ed impone l'apertura all'esterno, per quote significative dei posti disponibili, solo in tal guisa potendosi assicurare compiutamente la finalitÃ di assegnare ad un determinato posto la persona che presenti i migliori requisiti attitudinali.
In una prima fase, questo assetto costituzionale della materia non era stato ritenuto incompatibile con l'orientamento espresso dalla Corte regolatrice in tema di giurisdizione sulle controversie concernenti la mobilitÃ verticale dei dipendenti della P.A. in regime contrattuale, in quanto:
a) nel presupposto che i dati normativi non suffragassero la tesi che i concorsi per l'assunzione, espressamente menzionati, potessero comprendere anche i concorsi interni, l'assunto di compatibilitÃ poteva affidarsi al rilievo che l'art. 97 Cost., cosÃ¬ come non impone, ai fini del rispetto del precetto di imparzialitÃ e di organizzazione degli uffici in base a legge, che il rapporto di impiego alle dipendenze delle p.a. sia in regime pubblicistico, allo stesso modo lascia alla discrezionalitÃ del legislatore di stabilire se i concorsi per l'accesso agli impieghi debbano avvenire secondo moduli pubblicistici oppure secondo procedure di diritto privato;
b) la scelta del legislatore in favore di questa seconda soluzione per le selezioni interne poteva essere dedotta anche da quella di affidare al giudice ordinario persino le controversie inerenti il rapporto di ufficio dei dirigenti, piÃ¹ direttamente investito dai precetti dell'art. 97 Cost.;
c) l'interpretazione del giudice delle leggi comportava sicuramente che la copertura di determinati posti di lavoro dovesse inderogabilmente farsi all'esito di procedure concorsuali di verifica della professionalitÃ , con normale apertura verso gli esterni, salva la ricorrenza di giustificati motivi di deroga, sicchÃ© il giudice ordinario, competente sulle controversie per i concorsi interni, avrebbe: 1) declinato la giurisdizione in presenza di procedure aperte agli esterni; 2) accertata la nullitÃ di bandi di natura negoziale e di clausole del contratto collettivo, per contrasto con norma imperativa, nel caso di concorsi riservati agli interni fuori delle ipotesi ammesse (salva l'eventualitÃ della lesione della regola costituzionale ad opera di fonte primaria, che avrebbe provocato la remissione alla Corte costituzionale); 3) accertata la nullitÃ di atti e contratti collettivi sulla cui base erano conferite qualifiche senza concorso nelle ipotesi individuate dalla giurisprudenza costituzionale.
Successivamente, perÃ², le Sezioni unite hanno diversamente valutato le conseguenze e la portata dei principi elaborati in materia dal giudice delle leggi, pervenendo al convincimento che il quadro costituzionale di riferimento imponesse un'interpretazione adeguatrice della norma di riserva alla giurisdizione amministrativa delle controversie concernenti le procedure concorsuali per l'assunzione, nel senso di ravvisare la sussistenza di queste ultime non giÃ in relazione alla loro idoneitÃ ad immettere nell'organizzazione amministrativa soggetti ad essa anteriormente estranei, ma per il solo fatto della loro destinazione alla copertura di posti vacanti.
Su questo presupposto, con la sentenza n. 15403 del 2003 si Ã¨ riesaminata funditus la questione di giurisdizione; passaggio centrale Ã¨ il seguente: Â«Dovendo essere considerato come un imprescindibile presupposto (della conclusione che deve essere adottata) il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l'accesso del personale dipendente ad un'area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di dati esterni, si deve affermare che il quarto comma dell'articolo 63 decreto legislativo n. 165 del 2001, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo Â«le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioniÂ», fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive diretto a permettere l'accesso del personale giÃ assunto ad una fascia o area superiore; il termine "assunzione", d'altra parte, deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all'ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l'accesso nell'area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organicaÂ».
La prospettiva Ã¨, dunque, sensibilmente mutata, rispetto quella propria della pregressa giurisprudenza.
Combinandosi col novum i risultati delle precedenti acquisizioni da questo non incise, ne risulta il seguente quadro complessivo: a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni; b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell'ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perchÃ©, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario); c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un'area ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimitÃ delle norme che escludono l'apertura all'esterno; d) residuale giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell'ambito della medesima area.
Orbene, valutando alla stregua dell'esposto contesto la fattispecie in esame, Ã¨ agevole rilevare che essa Ã¨ riconducibile all'ipotesi sub c) della superiore elencazione, trattandosi, come riferito in narrativa, di procedura selettiva attivata per attribuzione di una superiore posizione di lavoro, assegnata ad area contrattuale diversa da quella nella quale Ã¨ inserita la posizione legittimante la partecipazione alla selezione stessa.
Invero trattasi di accesso alla categoria Â«dirigenzialeÂ», con concorso al quale sono legittimati i dipendenti che abbiano la sopra indicata anzianitÃ di servizio nella diversa categoria Â«direttivaÂ». L'autonomia dell'area contrattuale dei dirigenti Ã¨ espressamente prevista dall'art. 40, secondo comma, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ed Ã¨ la coerente conseguenza del peculiare assetto conferito, rispetto ad ogni altra categoria di dipendenti, alla dirigenza nel contesto della cosÃ¬ detta privatizzazione del pubblico impiego, come emerge con chiarezza dalla disciplina al riguardo dettata dal Capo secondo del Titolo secondo del testÃ© menzionato decreto e segnatamente dall'art. 28 che sancisce il principio dell'accesso alla categoria esclusivamente per concorso.
In conclusione deve dichiararsi la giurisdizione dell'AutoritÃ giudiziaria amministrativa. Giova aggiungere, a tale riguardo, che la riserva di giurisdizione amministrativa concernente le controversie in tema di procedure selettive per l'assunzione contemplate dall'art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001, come sopra interpretato, Ã¨ da intendere riferita alla giurisdizione generale di legittimitÃ .
La tesi del carattere esclusivo Ã¨ smentita, in primo luogo, dal non equivoco tenore letterale della norma di previsione, la quale nello stabilire che le controversie in questione Â«restanoÂ» devolute a codesta giurisdizione, esplicitamente richiama, con tale locuzione, il regime previgente, che notoriamente era quello della giurisdizione generale di legittimitÃ relativamente alla Â«materia concorsualeÂ», estranea per definizione all'esistenza del rapporto.
Inoltre, la seconda parte del quarto comma dell'art. 63 del d. lgs. n. 161 del 2001, rende assolutamente ineludibile questa valenza dell'indicata locuzione, poichÃ© espressamente vi contrappone la menzione della portata Â«esclusivaÂ» della giurisdizione amministrativa sui rapporti di lavoro non contrattualizzati.
Infine, essendo principio fondamentale nel nostro ordinamento che agli organi di giustizia amministrativa compete, di norma, la tutela degli interessi legittimi e solo in casi particolari quella dei diritti soggettivi, che Ã¨, invece, assicurata in via generale dal giudice ordinario (artt. 103 e 113), cui Ã¨ conferito il potere, nei giudizi promossi contro la pubblica amministrazione, di disapplicare gli atti illegittimi da questa emanati (art. 5 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, sul contenzioso amministrativo), un tale assetto costituzionale della giurisdizione necessariamente costituisce la chiave di lettura di qualsivoglia disposizione che, disciplinando la giurisdizione in determinate materie, non contenga un'espressa attribuzione di queste alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo.
Le spese del giudizio di regolamento meritano integrale compensazione, attesa la complessitÃ delle questioni controverse, resa palese sia dal variegato corso della giurisprudenza in materia, sia dai profondi mutamenti della disciplina del lavoro pubblico privatizzati e delle conseguenti ricadute in tema di giurisdizione.

Inizio documento

P.Q.M

La Corte dichiara la giurisdizione dell'AutoritÃ giudiziaria amministrativa e compensa le spese del giudizio di regolamento.
CosÃ¬ deciso in Roma l'11 marzo 2004.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IN DATA 26 MAG. 2004.